El tratamiento jurídico de la fibromialgia en perspectiva de género (I)

La fibromialgia es una enfermedad de reciente reconocimiento médico que afecta mayoritariamente a mujeres, y cuyo diagnóstico no se encuentra todavía suficientemente objetivado. El estudio analiza los diversos aspectos del tratamiento jurídico de la fibromialgia desde la perspectiva de género: en relación con la incapacidad permanente, la valoración de discapacidad, el contrato de trabajo y las políticas de salud. Y la conclusión final es que, a consecuencia de su reciente reconocimiento médico, el tratamiento jurídico de la fibromialgia no es plenamente satisfactorio en nuestro ordenamiento jurídico, lo que, por afectar mayoritariamente a mujeres, supone una situación de desigualdad.

I. Acerca de la fibromalgia y su judicial

La fibromialgia es una enfermedad reconocida desde 1992 por la Organización Mundial de la Salud y que se define como “una profunda y extensa alteración del sistema nociceptivo que lleva al paciente a presentar dolor continuo generalizado, activación permanente de ese sistema y agotamiento de los mecanismos de control, desencadenando en gran parte de los casos un fracaso de los mecanismos adaptativos”.

Además del dolor –que es seña de identidad de la fibromialgia–, se asocia casi siempre con síndrome de fatiga crónica y alteración del sueño, y, en menor medida, con cefalea crónica, colon irritable, artropatía y dolencias psiquiátricas, padeciendo depresión mayor una de cada cinco personas con fibromialgia.

Hay dos circunstancias médicas que, por sus consecuencias en el tratamiento jurídico de la fibromialgia, deben antes de nada ser destacadas. La primera es la importante incidencia de la fibromialgia sobre el sexo femenino, ya que, atendiendo a la población general, afecta al 4,2 por ciento de las mujeres, pero solo al 0,2 por ciento de los hombres, o sea, dicho de otra manera, son mujeres más del 90 por ciento de las personas afectadas por la fibromialgia.

Y la segunda es el carácter exclusivamente clínico del diagnóstico, basado en una historia de dolor generalizado de más de tres meses de duración, de forma continua, en ambos lados del cuerpo, por encima y por debajo de la cintura, con dolor en el esqueleto axial, raquis cervical o tórax anterior, y la producción de dolor a la palpación en cuando menos 11 de los 18 puntos corporales simétricos llamados tender point o puntos gatillo.

Tales consideraciones médicas acerca de la fibromialgia aparecen expresamente o se admiten implícitamente en las sentencias judiciales. Un ejemplo magnífico es la fundada STSJ/Cantabria 341/2007, de 17 de abril, en donde, además de las consideraciones médicas anteriormente expuestas, se recogen algunas otras consideraciones merecedoras de ser destacadas:

Que “hasta el 1 de enero de 1993 la OMS no reconoció oficialmente a la fibromialgia como síndrome real. De hecho esta afección se ocultó dentro del término general de neurastenia, cuando no del de simulación, actitud pseudo científica que, conllevó una verdadera discriminación de la mujer, en cuanto tal condición tiene la mayoría de las afectadas por el síndrome”.

Que “el principal síntoma de la fibromialgia es el dolor músculo esquelético difuso crónico, sin que la persona enferma que la padece muestre evidencia alguna de patología orgánica, esto es no existen pruebas médicas objetivas –a salvo los sensibles al dolor de localización característica, es decir los puntos gatillo – para su concreto diagnóstico”.

Que el dolor de la fibromialgia es “desgastador, miserable, intenso o indescriptible, con síntomas coexistentes como dolores abdominales, cefaleas, rigidez muscular, fatiga y sueño no reparador, entre otros muchos, siendo altamente frecuente que esta enfermedad vaya asociada a trastornos psíquicos reactivos, fundamentalmente ansiedad y/o depresión”.

Así las cosas, la fibromialgia no es una desconocida en la práctica diaria de los jueces y juezas sociales, y, desde una perspectiva cuantitativa, ello se comprueba fácilmente acudiendo a la base de datos del Centro de Estudios Judiciales , donde aparecen, en el año 2008, casi 3.000 referencias, y, en el año 2009, más de 2.000 referencias.

También se observa que, mientras hace no demasiados años la fibromialgia apenas aparecía en las resoluciones judiciales, ahora sí aparece muy frecuentemente, y que esa aparición es especialmente intensa en Cataluña –que triplica a Galicia, la segunda en la lista –, siendo acaso un factor explicativo la existencia de asociaciones de enfermos y enfermaras que fomentan la sensibilización y el estudio de la enfermedad.

II. Fibromalgia e incapacidad permanente

Donde más usualmente aparece la fibromialgia en la práctica judicial social es en el juicio de invalidez. Y ahí se manifiesta el problema de su valoración, que a veces ha llevado a hablar de una insensibilidad judicial. Es verdad que, tradicionalmente, el dolor se rechazaba, por subjetivo, como criterio de valoración de la incapacidad permanente.

Pero esas ideas están superadas desde una óptica constitucional que impide, por contrario al respeto a la dignidad de la persona, obligarla a trabajar con dolor. Hoy día, ese problema de valoración no obedece –como norma general y salvadas excepciones – a una supuesta insensibilidad judicial, sino más bien a las dificultades para el diagnóstico médico, que trascienden al ámbito judicial.

Y es que, para la declaración de incapacidad permanente, se exige, de conformidad con el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social, que las dolencias sean “susceptibles de determinación objetiva”, lo que obliga, tanto a los efectos de acreditar la existencia de una incapacidad permanente como a los efectos de calificar el grado de incapacidad permanente, a una objetividad no siempre fácil de concretar en una enfermedad cuyo diagnóstico es exclusivamente clínico, como es la fibromialgia. Pero es importante recalcar que lo exigido legalmente es la susceptibilidad de determinación objetiva, no que esa susceptibilidad no pueda resultar acreditada a través de un diagnóstico exclusivamente clínico.

Con la finalidad de solventar estas dificultades de valoración objetiva de la entidad invalidante de la fibromialgia, en las sentencias emanadas de los órganos judiciales sociales afloran, en no pocas ocasiones, criterios generales para esa valoración objetiva de la entidad invalidante de la fibromialgia, y, sin un ánimo exhaustivo, se pueden apuntar los siguientes: La intensidad y periodicidad de los brotes de dolor, acreditadas a través del diagnóstico clínico del la o el paciente, y de su historial médico, de modo que, si la intensidad es importante, y si su periodicidad es frecuente –un extremo este último también demostrable mediante la existencia de bajas médicas continuadas –, la fibromialgia se valorará como invalidante.

La resistencia al tratamiento médico paliativo, que se suele corroborar mediante informes médicos emitidos por las unidades del dolor, es un criterio objetivo que, normalmente en conjunción con la intensidad y periodicidad de los brotes de dolor, permite considerar a la fibromialgia como dolencia invalidante atendiendo al estado actual de la ciencia médica.

La existencia de puntos gatillo positivos, aunque el número mínimo necesario para el diagnóstico médico –que es de 11– no determina siempre la existencia de una incapacidad permanente. Cuando se llega al número máximo posible –que es de 18– sí existe una cierta tendencia a considerar la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Por otro lado, existencia de dolencias asociadas, como la cefalea crónica, el colon irritable o la depresión, que, a veces por sí mismas, pueden determinar la existencia de la incapacidad –por ejemplo, una depresión mayor cronificada se valorara como una incapacidad permanente absoluta –, y otras veces asociadas al dolor, ratifican un diagnostico de fibromialgia.

Atendiendo a estos criterios objetivos, se debe decidir, en cada concreto caso judicial, si la fibromialgia es invalidante, y, de serlo, cuál es el grado a que se hace acreedora según el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, a saber incapacidad permanente parcial o total para la profesión habitual, absoluta para toda profesión u oficio, o gran invalidez. Lo más usual, a la vista de las características de la fibromialgia, es la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual o absoluta para toda profesión u oficio. Mientras la gran invalidez –que se califica por la necesidad de asistencia de tercera persona para los actos más esenciales de la vida de la persona – resulta ser generalmente descartable.

Algunas consideraciones sobre la prueba

Tanto la susceptibilidad de determinación objetiva como las demás exigencias legalmente establecidas constitutivas de la situación protegible, deben ser objeto de prueba en juicio, y, en relación a las vinculadas al estado de salud del/a demandante, adquiere relevancia la prueba médica. En principio, la prueba médica de la fibromialgia se realiza como la de las demás dolencias, es decir mediante informes médicos. Pero de nuevo aquí su diagnóstico exclusivamente clínico, dependiente del conocimiento, experiencia e imparcialidad del/a doctor/ a, y de la aplicación correcta de protocolos de diagnóstico, dificulta a veces la reclamación porque, por esas razones, se suelen aportar en juicio informes opuestos o no coincidentes.

Si se produce esa circunstancia, el Juez oJueza valorará todos los informes médicos aportados conforme a la sana crítica –art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –, lo que suele conducir a preferir la propuesta del órgano médico oficial evaluador de la incapacidad por su imparcialidad y objetividad derivadas de su condición de órgano administrativo sujeto al principio de legalidad, por su especialización en la valoración de las incapacidades laborales, por su carácter multidisciplinar, al estar integrado por un médico inspector, un facultativo médico adscrito al INSS, un inspector/a de trabajo, un funcionario/a de la unidad de invlidez del INSS, y, eventualmente, expertos/as en rehabilitación o en prevención de riesgos.

Pero la preferencia de ese informe falla cuando, por sí mismo, pierde fiabilidad, o cuando, atendiendo a la prueba practicada de adverso, otros informes tienen mayor fiabilidad.

La pérdida de fiabilidad puede acaecer por la excesiva concisión, sin expresar los antecedentes o las pruebas clínicas objetivas utilizadas para alcanzar la conclusión de las dolencias existentes. Y otros informes son más fiables atendiendo a criterios como la especialidad del/a facultativo/a, su adscripción al servicio nacional de salud, la circunstancia de ser el/a médico/a habitual del/a demandante, la ratificación del/a médico/a en el acto del juicio oral, o, en general, cuando el informe médico se dote de una mayor razón de ciencia.

Un somero repertorio de casos judiciales en juicios de invalidez sobre fibromialgia

Aunque es verdad que no hay invalideces, sino personas inválidas, lo cual desincentiva un análisis exhaustivo de la casuística judicial destinado a establecer precedentes de solución, no es menos verdad que un análisis más somero de la casuística judicial nos permite comprobar la aplicación de los criterios generales de valoración objetiva de la entidad invalidante de la fibromialgia, y su acreditación probatoria. Hecha esta advertencia, se distinguen tres grandes grupos de sentencias judiciales según se desestime la declaración de incapacidad permanente, se estime la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual o se estime la declaración de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Un primer gran grupo de sentencias judiciales son desestimatorias de la declaración de incapacidad permanente en supuestos de alegación de una fibromialgia. Y es que, como se razona en la STSJ/Cataluña 2381/2005, de 16 de marzo, “no todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología”. La existencia de fibromialgia no determinará, en consecuencia, la declaración de incapacidad permanente.

Siguiendo estas premisas sin duda alguna razonables, se ha negado la entidad invalidante de la fibromialgia cuando la fibromialgia no está calificada, ni se acreditan unos síntomas con virtualidad invalidante –STSJ/ Murcia 396/2005, de 4 abril –, o si, aún acreditándose síntomas, los síntomas son leves –STSJ/Murcia 1444/ 2001, de 8 octubre –, no bastando la acreditación de 11 puntos gatillo, sino que es necesario valorar los síntomas con virtualidad invalidante –STSJ/Cataluña 8846/2004, de 10 diciembre –, y no lo son limitaciones leves a la movilidad cervical y de los hombros con un diagnóstico de fibromialgia sin mayores datos adicionales tomados de informes médicos fehacientes –STSJ/Cantabria 341/2007, de 17 de abril –.

Un segundo gran grupo de sentencias judiciales son estimatorias de la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual, lo cual depende, no sólo de la gra -vedad de la fibromialgia, sino de la profesión habitual de que se trate. Tendencialmente, la fibromialgia justifica la in capacidad permanente total más fácilmente para profesiones de requerimiento físico. Así una limpiadora con fibromialgia severa y afectación lumbosacra, lo que le produce dolores generalizados, astenia intensa y sintomatología depresiva –STSJ/ Madrid 114/2002, de 27 de diciembre–. O una auxiliar de la conserva con fibromialgia severa de larga duración, con dolencias adicionales –STSJ/ Murcia 175/2000, de 7 febrero–.

Pero ello no excluye esa declaración para otras profesiones en las cuales, aún sin requerimiento físico, la fibromialgia pueda interferir, como una dependienta en una sección de pescadería y congelados, obligada a entrar y salir constantemente de ambientes fríos, con puntos fibromiálgicos positivos, dolor articular, parestesias y cefaleas, en tratamiento con antidepresivos tras agotar las posibilidades terapéuticas –STSJ/ Madrid 482/2002, de 17 septiembre –.Incluso en profesiones sedentarias con requerimientos de concentración, siempre que la fibromialgia se asocie a dolencias psíquicas, como una agente de seguros con distimia crónica y fibromialgia severa –STSJ/Castilla y León, Burgos, 365/ 2002, de 6 mayo –.

Y un tercer gran grupo de sentencias judiciales son estimatorias de la declaración de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, llegándose a justificar el apartamiento pensionado del mercado de trabajo en diversos supuestos que se pueden concretar en los siguientes:

Cuando se objetiva dolor en los 18puntos gatillo, con una situación de sufrimiento y dolor generalizado que ha somatizado, después de quince años de evolución de la enfermedad, siendo atendida en la unidad del dolor, a lo que se une un trastorno adaptativo que no cede pese a los tratamientos pautados –STSJ/Madrid 169/2006, de 27 de febrero –, alcanzándose esa conclusión con el argumento –sin duda correcto – de que “(repugna) a nuestra axiología constitucional trabajar con dolor si éste se presenta de manera objetiva, continuada y sujeto a tratamiento en la unidad del dolor, concurriendo incluso en situaciones de sedentarismo y ausencia de cualquier esfuerzo, sin que pueda combatirse con simples analgésicos”.

Cuando –y con más motivo – además de objetivarse dolor en los 18 puntos gatillo, se añaden otras dolencias habitualmente asociadas, como espondiloartrosis, espondilolistesis, colon irritable, síndrome de menière y trastorno depresivo mayor –SSTSJ/Cataluña 6627/ 2004, de 1 octubre –.

O cuando la fibromialgia sea especialmente grave –aunque esa calificación de gravedad se derive de otras apreciaciones de diagnóstico diferentes a la de los puntos gatillo dolorosos – y/o esté asociada a otras dolencias asimismo especialmente graves –de donde bastaría, en consecuencia, con una demostración de especial gravedad de la fibromialgia o de las dolencias asociadas –, como el caso de que la fibromialgia afecte a toda la musculatura, con anemia ferropénica y depresión mayor cronificada –STSJ/Cataluña 2543/ 2006, de 23 de marzo –.

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2 comentarios el “El tratamiento jurídico de la fibromialgia en perspectiva de género (I)

  1. Yo la tengo muy severa, gane el juicio, la absoluta y cobre 11 meses.
    Ellos recurrieron y me la han quitado.
    Ha parte de fibromialgia tengo una discapacidad en todo mi lado izquierdo que no me permite moverme bien y varias hernias discales.
    Llevo 24 años cotizados, de los cuales los últimos fueron autónomos. No tuve derecho al paro por ser menor de 45 años.
    Me la diagnosticaron con 42 años y tras mucho luchar y sufrir mis dolores me trataron como a una loca, y, hoy en día ha mis 46 años cobro el paro y estoy de juicio con la seguridad social.
    Tomo Targin 40 ,gabapentina 800 ,diecepan, hierro, bitamina b12, y otros farmacos y clorulo de morfina de rescate.
    No mejoro: solo empeoro, mis ánimos están por los suelos. Siempre fui muy trabajadora, de hecho soy la mayor de 6 hermanos y ya desde muy corta edad se lo dura que es la vida.
    Pero nunca imaginé el desprecio de muchos médicos con esta enfermedad…
    La última fue que el doctor de la Clínica del Dolor del Hospital Mútua de Terrassa se niega a suministrarme un tratamiento mandado por el Clínico de Barcelona alegando que no saBe si me va a ir bien o no.
    El tratamiento me lo manda la seguridad social , pero claro del Clínico que no me corresponde y me han tratado muy bien, pero con los recortes ya no me pueden atender por zona y el hospital Mutua de Terrassa no tiene unidad de fibromialgia.
    En mi última visita al jefe de la Clínica del dolor del Mutua de Terrassa le dije que se pusiera en mi lugar y me aplicara el tratamiento y él me contesto que soy una enferma mental… Conté hasta 10 y mi marido y yo nos fuimos pidiéndole por favor que me aplicase el tratamiento a lo cual contesto irónicamente que haría lo que pudiera.
    Este es el doctor sierra el jefe de la unidad del dolor del Mutua de Terrassa, “hombre compasivo y humano”.

    Un saludo para todos.

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  2. Yo estoy incapacitada hace 5 a-os primero por lo emocional y por los puntos de gatillo de la Fibromialgia donde de 18 puntos, yo tuve 16 en ese entonces. Actualmente sigo llendo al siquiatra, al fisiatra, al neurologo, al reumatologo y otros especialistas segun los dolores que presente en cada area del cuerpo.

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