El tratamiento jurídico de la fibromialgia en perspectiva de género (y II)

III. Fibromalgia y valoración de discapacidad

El Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, sobre procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, sujeta la valoración de la discapacidad a criterios técnicos unificados recogidos en sus Anexos, y en el denominado Anexo I. A se establecen –según literalmente se afirma en su introducción –“las pautas para la determinación de la discapacidad originada por deficiencias permanentes de los distintos órganos, aparatos o sistemas”, o, dicho en términos más asequibles, se establecen, a través de reglas generales y de tablas de valoración aplicables a cada caso individual, el porcentaje de discapacidad consecuente a cada enfermedad padecida por la persona de que se trate.

Aquí es donde surge el problema en relación con la fibromialgia. Y es que, a pesar de la supuesta exhaustividad del Anexo I.A de dicho Real Decreto –en el sentido de recoger todas las enfermedades invalidantes –, la fibromialgia no aparece expresamente recogida como una dolencia de la cual se derive ninguna concreta discapacidad, a pesar de que, a la vista de la fecha del Real Decreto, la fibromialgia ya era entonces reconocida por la Organización Mundial de la Salud, y a pesar de que, como se reconoce en la introducción a ese Anexo I. A, se ha seguido, para su elaboración, el modelo propuesto por la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías de la Organización Mundial de la Salud.

Frente a esta laguna, se ha planteado, como solución correctora utilizar las reglas generales y las tablas de valoración atendiendo a la sintomatología de la fibromialgia, y, en particular, las relativas a dolor o déficit sensorial .Tal circunstancia cubre la laguna normativa. Pero, en su aplicación a los casos individuales, supone, de manera tendencial, una infravaloración de la fibromialgia como enfermedad causante de discapacidad. En primer lugar, porque la ausencia de contemplación específica impide valorar adecuadamente su entidad discapacitante. Y, en segundo lugar, porque ese vacío de valoración no se cubre totalmente con reglas generales o tablas de valoración pensadas para otras enfermedades.

IV. Fibromalgia y contrato de trabajo

Un aspecto hasta ahora virgen en la práctica de los órganos judiciales sociales es, salvo error u omisión involuntaria, el tratamiento de la fibromialgia en relación con el contrato de trabajo. Pero no cabe duda alguna de que la fibromialgia interfiere, en cuanto es una enfermedad invalidante o discapacitante, en la vida de la relación laboral. Y, aunque en principio esa interferencia no difiere respecto a otras enfermedades invalidantes o discapacitantes, en la fibromialgia concurre una circunstancia especial, que es la mayor afectación del sexo femenino, determinante de la aplicación de las normas de tutela antidiscriminatoria en la medida en que se podría ver afectado el principio de igualdad de sexos.

Siendo la incapacidad temporal la forma más común de interferencia entre una enfermedad y la vida de la relación laboral, es idónea para ejemplificar como las normas de tutela antidiscriminatoria inciden en los casos de fibromialgia. Es sabido que, durante la incapacidad temporal, el despido del/a trabajador/a no es, según la jurisprudencia comunitaria y española, contrario a la prohibición de discriminación por discapacidad.

Ahora bien, al ser la fibromialgia una enfermedad feminizada, el despido de una trabajadora podría ser considerado discriminatorio por razón de sexo, en especial si hay indicios de que es práctica de la empresa despedir a los y las trabajadoras y trabajadores en cuanto se les ha diagnosticado dicha enfermedad.

También la circunstancia de feminización de la enfermedad puede ser trascendente para la exigencia de adaptación del puesto de trabajo a la persona trabajadora, ya que, siendo una exigencia general –artículos 15.1. d) y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales –, aparece reforzada desde la óptica de género como medida de acción positiva –art. 11 de la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres –. Sobre estas bases normativas, se ha planteado la conveniencia de regular el derecho del/a trabajador/a a la reducción de la jornada de trabajo en los supuestos de fibromialgia, lo que resultaría muy adecuado cuando el dolor se incrementare a lo largo del día o no impidiere jornadas parciales de trabajo.

A la vista de estas consideraciones, se torna bastante cuestionable el limitar de manera absoluta el acceso al empleo o una promoción profesional de las personas con fibromialgia, cuando lo más correcto sería contratarlas o promocionarlas, adaptando el puesto de trabajo a la persona. Una exclusión de empleo solo se justificaría cuando fuese estrictamente necesaria en función de las labores a desarrollar y siempre en atención a las peculiaridades de una persona individual, nunca de una manera absoluta. Por ello, es llamativa la exclusión que, de las personas con fibromialgia, se realiza en Decreto Foral 718/2003, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Personal de los Cuerpos de Policía de Navarra.

V. Fibromalgia y políticas de salud

Otro aspecto de la fibromialgia es en relación con las políticas de salud, y aquí de nuevo la óptica de género cobra protagonismo. Al respecto, el artículo 27 de la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, regula la integración de la igualdad en la política de salud. Se trata de una cuestión trascendente, entre otras cosas, porque la ciencia médica está construida sobre modelos masculinos y su aplicación a las mujeres resulta a veces problemática. Un ejemplo conocido es el protocolo del infarto que, al estar construido sobre modelos masculinos, determina que, en no pocas ocasiones, su aplicación a las mujeres conduzca a un diagnóstico tardío de la existencia de un infarto, con fatales consecuencias.

Muy probablemente ello es la causa del tardío reconocimiento de la fibromialgia, y sus dificultades de diagnóstico.Al presentar escasa incidencia masculina, se ha ignorado durante muchos años, achacando sus síntomas a una supuesta debilidad u holgazanería de las mujeres. Por ello, es necesariocompensar esa desigualdad a través de las políticas de salud. Y, en ese contexto, son bien recibidas normas como el artículo 41 de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, de Promoción de la Igualdad de Género en Andalucía, donde se establece que “se impulsarán las medidas necesarias para la prevención y tratamiento de enfermedades que afecten especialmente a mujeres, como la anorexia, la bulimiao la fibromialgia”.

También es destacable la Declaración conjunta del Congreso de los Diputados, publicada el 27 de abril de 2005 en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, donde se insta al Gobierno a las siguientes acciones: Continuar analizando, en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, la incidencia y el tratamiento de la fibromialgia y el síndrome de fatiga crónica, recurriendo, si se considera oportuno, a los trabajos efectuados recientemente por el Consejo y los comités de expertos.

Impulsar la realización de encuentros entre diferentes especialidades para establecer el diagnóstico diferencial del dolor y establecer consensuadamente protocolos de diagnóstico y tratamiento de las diferentes patologías cuya patología es el dolor;

Mantener la difusión, entre los profesionales de atención primaria y la atención especializada, de las evidencias científicas disponibles sobre estas dolencias, en lo que se refiere al diagnóstico, estrategias terapéuticas, estrategias de abordaje de los pacientes, así como los conocimientos sobre su impacto vital, familiar, sanitario y laboral;

Fomentar la investigación en las causas, síntomas y tratamiento de la fibromialgia y del síndrome de fatiga crónica, promoviendo programas de investigación, considerándolos una prioridad en los próximos años.

Promover un consenso entre las Comunidades Autónomas para la rehabilitación de las personas afectadas; y impulsar las medidas que sean necesarias para mejorar su atención y, en concreto, la elaboración de protocolos de evaluación de las incapacidades que como consecuencia de dichas enfermedades pueden sufrir los afectados para el desarrollo de sus profesiones habituales.

VI. Las carencias en el tratamiento jurídico de la fibromalgia

La fibromialgia no se encuentra bien tratada en nuestro ordenamiento jurídico. En relación con la incapacidad permanente, la aplicación judicial aún se encuentra lastrada por las dificultades médicas de diagnóstico objetivo. En relación con la valoración de discapacidad, ni siquiera se contempla, siendo necesario un cambio normativo. En relación con el contrato de trabajo, aún no aparecen compromisos de los agentes sociales tendentes a facilitar el derecho al trabajo de las personas con fibromialgia. Y en relación con las políticas de salud, dejando al margen las declaraciones generales bien intencionadas, aún no se ha invertido lo suficiente para un avance significativo en el tratamiento de la enfermedad.

Parece absolutamente necesario que se produzcan avances en todos esos aspectos –incapacidad permanente, valoración de discapacidad, contrato de trabajo, políticas de salud –, lo que obliga a la intervención de los poderes públicos en ámbitos varios –y, en particular, potenciando las políticas de salud porque de la mejora de la ciencia médica dependen los demás avances –, aunque a toda la ciudadanía le corresponde superar los prejuicios en relación con la fibromialgia, que son, en gran medida, prejuicios de género que perjudican a las personas con fibromialgia –sean mujeres u hombres integrados en un colectivo mayoritariamente femenino –.

http://amecopress.net

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