FIBROMIALGIA: Una larga andadura hasta la INCAPACIDAD LABORAL


LABORALLITOLa evaluación de la incapacidad funcional derivada de la FM está sujeta a polémica siendo uno más, y no el menor, de los padecimientos de las afectadas. No pocas de ellas han recorrido un camino lleno de obstáculos hasta ver reconocida una incapacidad, más complicado y difícil del que tuvieron que recorrer para ser diagnosticadas de FM.

El comienzo, una baja que certifica su incapacidad laboral transitoria, después un reconocimiento por un Equipo de Valoración de Incapacidades que tal vez pueda aceptar la existencia de fibromialgia, pero que más bien, de forma casi sistemática, niega la incapacidad, como lo suele, también, hacer la Autoridad de la Seguridad Social que firma y confirma la resolución denegatoria y ante la cual es obligado recurrir (Reclamación Previa) antes de solicitar justicia en los Juzgados de lo Social.

Aquí comienza la segunda etapa del camino, en la más fundada esperanza de conseguir una declaración de incapacidad, para la que los informes médicos y sobre todo el testimonio de peritos especialistas, puedan convencer a un Juez, lego en la materia, de la existencia de una enfermedad incapacitante y, en su caso, irreversible.

Las dificultades declarativas.

No pocos estudios demuestran el potencial incapacitante de la FM, que afecta a las actividades laboral pero también a la vida cotidiana; el problema es, de nuevo, la gran dificultad para evaluar tanto el proceso en si mismo, como ya hemos comentado, cuanto la incapacidad funcional producida. Una y otra radicando en la inexistencia de pruebas complementarias analíticas, radiológicas o biológicas que objetivasen la realidad sintomática.

A la hora de valorar la incapacidad laboral, supuesta la aceptación del cuadro clínico y su calificación diagnóstica, solo cuestionarios que valoran la calidad de vida están a nuestra disposición, que con excepción del Fibromialgia Impact Questionaire (FIQ), de la que existe una versión española validada, se aplican a todas las enfermedades músculo esqueléticas o a la calidad de vida de las enfermedades crónicas de forma genérica, por lo que son débiles ante los responsables de las declaraciones de invalidez.

El FIQ es un cuestionario específico, único validado para pacientes de FM, que tiene como ventajas su brevedad y sensibilidad a cambios en la gravedad de la enfermedad pero no existe ningún cuestionario que permita hacer una clasificación de los pacientes según el grado de la afección, de acuerdo con el Documento de consenso de la SER.

De forma sistemática la declaración de incapacidad es negada por los Equipos Médicos de Valoración de las Incapacidades, de forma cada vez más frecuente su opinión negativa es corregida por los Tribunales de lo Social tanto en primera como en segunda instancia.

No podemos negar que este camino no tenga alguna explicación. Varias razones deben ser recogidas al respecto, que no son diferentes a las que ya hemos comentado sobre la esencia de la enfermedad, entre otras las siguientes.

Primero: Incluso para muchos especialistas (Reumatólogos, Anestesiólogos…) estamos en presencia de un síndrome controvertido sino inexistente como tal.

Segundo: Los síntomas del mismo son múltiples molestias comunes a la población general.

Tercero: La subjetividad del dolor puede fingirse, inclusive más si con ello se busca una invalidez.

Cuarto: No conocemos fehacientemente ni sus causas ni sus mecanismos de acción.

Quinto: No existen alteraciones bioquímicas, ni serológicas, específicas y está definida por consenso con criterios diagnósticos subjetivos.

Sexto: Tampoco disponemos de instrumentos validados para cuantificar la incapacidad o las que existen no tienen un apoyo general.

Todo lo cual lleva a los Órganos evaluadores a no contar con garantías suficientes para emitir un dictamen favorable, exigiendo elementos más objetivos de los que no disponen.

La repetición de expresiones como “reconocimiento del diagnóstico, pero a consecuencia de que no hay hallazgos objetivos, no puede ser una condición incapacitante ”, parece una consigna sugerida de lo alto de la Institución médico-legal.

El carácter oficial de los Equipos de Evaluación, que tienen presunción de neutralidad, puede ser aceptado por los Tribunales ante los que se presentan las demandas, pero sin un criterio uniforme y menos unánime, o rechazado.

Cada vez con mayor frecuencia los Tribunales aceptan la patología que acompaña a la fibromialgia como fundamento de la invalidez. Los factores que contribuyen a la repercusión laboral son la percepción del dolor y el malestar por los afectados, así como la pérdida de capacidades funcionales, por ello cuando en el proceso estos elementos están suficientemente acreditados los Tribunales suelen declarar la invalidez.

Recomendaciones médico legales.

Aun cuando la repercusión del dolor en la calidad de vida de los pacientes de FM es un hecho incontrovertible, no es algo que afecte a todas las afectadas ni a todas por igual; no todas las afectadas ven limitada su capacidad laboral, ni sus limitaciones (25-50% de los casos) son necesariamente progresivas e irrecuperables, por ello la prudencia y el rigor en la valoración pueden ser aceptables, pero no parece excesivo plantear la conveniencia de una mayor flexibilidad para su aceptación como invalidante en los EVI, la unificación de los criterios jurisdiccionales desde las primeras instancias, así como la eliminación de los juicios de valor sobre la tolerancia al dolor como criterios de valoración.

(Obtenido de: LA FIBROMIALGIA UNA ENFERMEDAD REAL BAJO SOSPECHA INJUSTIFICADA. de los Dres. Francisco Javier Yuste Grijalba. Médico de Sanidad Nacional, Francisco Javier Yuste Echarren. Especialista en Anestesiología, y A. Vidal. Especialista en Anestesiología y Tratamiento del dolor)

FIBROMIALGIA E INCAPACIDAD: Comentarios y Sentencias


Imaginar no es complicado. Formarse en la mente de cada persona un síntoma, un dolor o imaginarse algo que no existe, no es difícil. Con estas expresiones muchos profesionales de la medicina y la psicología hacen referencia a una nueva enfermedad muy sonada en estos últimos años, es denominada FIBROMIALGIA.

 Dicha enfermedad afecta al 3% de la población y es más frecuente en mujeres que en hombres. Como es sabido, los síntomas de la Fibromialgia es de carácter crónico, quienes la padecen les ocasiona dolor músculo – esquelético en múltiples localizaciones del cuerpo y un cansancio generalizado, a todo ello se le incluye unas alteraciones psicológicas como ansiedad, depresión y sueño de mala calidad.

 La Fibromialgia no es una enfermedad de moda. En 1904, el Doctor Gowers describe un proceso doloroso que afecta a los septos musculares llamándolo “ Síndrome fibrosítico”. Se van sucediendo diversos estudios clínicos en 1930 intentando encontrar la etiología de la enfermedad y por ello, en los años 80 se le cataloga como “ Neuromiastenia post infecciosa esporádica, Encéfalomielitis miálgica, Síndrome de mononucleosis crónica.

Durante los años 1987-1988 aparecen una serie de cuadros que son denominados como “Síndrome de fatiga crónica” y muchos autores asocian a ésta y a la Fibromialgia como una solo entidad. En la actualidad ambas enfermedades son diferenciadas aunque si es cierto que uno de los síntomas de Fibromialgia es la Fatiga crónica.

En 1989, la Organización Mundial de la Salud, la OMS, la considera como enfermedad reumatológica, y posteriormente, en 1992, el American Collage of Rheumatology señala los 18 puntos gatillos de los que como mínimo tienen que existir 11 puntos positivos para ser diagnosticada.

Por tanto, la Fibromialgia es una enfermedad reconocida mundialmente y como tal debe ser reconocida e investigada a nivel nacional, es decir, en todas las Comunidades Autónomas españolas.

 Situándonos en los síntomas que produce la enfermedad en los pacientes que la padecen nos encontramos con un grado de discapacidad para enfrentarse con las tareas diarias, ya sean laborales como domésticas y con ello candidata a la incapacidad.

Al hablar de incapacidad, ¿qué entendemos?

Por incapacidad se entiende la falta de capacidad. Carencia de aptitud legal para ejercer ciertos derechos y contraer determinadas obligaciones.

Teniendo en cuenta este concepto es y debe ser directamente aplicado a las personas con fibromialgia pues éstas se encuentran con cierta incapacidad para realizar cualquier actividad como es levantarse de la cama, vestirse etc, desde la primera hora de la mañana hasta la última. Una pesadilla que se repite día tras día y de la que es muy fácil hablar cuando no se padece.

 Según el art.35 de la Constitución española (CE) “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio… sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”. Con ello sabemos que las personas con fibromialgia tienen todo el derecho de trabajar como cualquier ciudadano, pero el problema radica en que dichas personas por mucho que quieran trabajar y en la mayoría de las situaciones es la necesidad de trabajar, no pueden hacerlo y aquellas otras que realizan actividades laborales piden que les reconozcan su incapacidad para llevarlas a cabo. El problema comienza cuando trabajadores/as con fibromialgia acuden,  por su desesperación, al Tribunal Médico para que la valoren y puedan calificarlos de incapacitados, es decir, es la Seguridad Social (SS) la que decide la situación de los enfermos.

Así lo manifiestan diversas sentencias pioneras en los casos de fibromialgia, las recordaremos por su importancia:

“ Un juez de Barcelona ha condenado a la SS a indemnizar a una mujer por no concederle la invalidez permanente absoluta después de que le fuera diagnosticada fibromialgia”. Se reconoce así que los afectados no pueden realizar ninguna actividad laboral, por tanto, esta decisión sienta un precedente para el 3% de españoles que sufren esta enfermedad. Hay que resaltar que dicho precedente es conocido, hoy en día, en un par de Comunidades como es en Barcelona, donde existe una gran investigación y tratamiento en uno de los dos Hospitales Clínicos Multicisciplinar existentes en nuestro país.

Esto es algo que debemos cambiar entre todos los afectados, porque todos formamos parte de este país, ya seamos del norte como del sur de la Península.

 “En el año 2008, también en Barcelona, el titular del Juzgado de lo Social núm.12  concedió la invalidez absoluta a una mujer de la limpieza”, lo que significa, además de no poder realizar ningún trabajo, el derecho a una pensión mayor. La sentencia demuestra que la mujer sufre fibromialgia, lo que determina una limitación funcional de la que no se desprende razonablemente capacidad para desarrollar actividad laboral alguna. Según el fallo, la mujer no puede desarrollar ni un contrato de trabajo de forma mínimamente continuado y estable, incluso NI LAS TAREAS MÁS RUDIMENTARIAS. El juez concluye que lo aportado señala el carácter severo de la enfermedad y el grave estado en el que se encuentra la persona que la padece. Cabe preguntarse ¿es que este carácter severo de la enfermedad es sólo observado por los Tribunales de la Generalitat de Cataluña? Y ¿qué piensan los Tribunales de la Comunidad Autónoma de Andalucía?

 Este interrogante está aún por descubrir, ya que, ninguno de los enfermos con fibromialgia en Andalucía, no son tratados como tales, no son escuchados, ni atendidos ni comprendidos.

 En virtud de lo expuesto en el Código Civil (CC), concretamente en el Título IX, artículo 200, nos viene a decir que “son causas de incapacitación las enfermedades persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”. Éste es un fiel reflejo de las personas que padecen fibromialgia.

Si nos centramos y reflexionamos ante nuestra CE en su Título I “DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES” nos damos cuenta de que a los afectados por esta enfermedad le son vulnerados muchos de los artículos que se manifiestan en el mismo. Por ejemplo, le son vulnerados el Dº a la igualdad ante la ley, art.14, el Dº a la protección a la salud, art.43,,,

 Por tanto, no hay enfermedades sino enfermos, pero también hay que resaltar que nunca hay dos situaciones iguales a la hora de valorar la incapacidad.

El proceso para llevar a cabo la declaración de invalidez se centra en dos clases de situaciones.

  1. Trabajadores que están en situación de baja laboral, concretamente en incapacidad Temporal, en el que es la propia inspección médica la que le propone la declaración de una incapacidad permanente.
  2. Trabajadores que solicitan directamente la declaración de Incapacidad Temporal, presentando documentación necesaria ante el INSS.

Tanto si se acoge una u otra opción, el trabajador afectado de fibromialgia es llamado al tribunal médico y es la Dirección Provincial del INSS quien evalúa al mismo y lo sitúa en el grado de incapacidad permanente más adecuado.

Si el INSS acuerda la incapacidad y el/la afectada está conforme con el grado de incapacidad que le ha otorgado, el proceso finaliza. En caso contrario, el proceso sigue igual que si hubiera sido desestimada totalmente la petición de incapacidad.

 El INSS no recurre más allá del TSJ, pero la persona afectada si puede hacerlo ante el Tribunal Supremo en un Recurso de Unificación de Doctrina.

En la actualidad, el INSS viene denegando la incapacidad a las personas enfermas de fibromialgia, aunque hay que decir que en pocas ocasiones sí la han concedido. Por ello, tiene especial importancia que el trabajador afectado demuestre ante el Juez que se encuentra en el grado de incapacidad que solicita, que sufre limitaciones funcionales que le impiden trabajar.

Debo resaltar que en la mayor parte de las veces los afectados al acudir ante la Dirección Provincial del INSS, sufren un trato vejatorio. Ejemplo de ello es el caso que cito a continuación:

“La SS deniega la incapacidad laboral a una viguesa y descarta que padezca fibromialgia y depresión porque va maquillada y con el pelo teñido”.

Ante estas palabras solo existe humillación, impotencia, indignación por parte de esta mujer gallega que ve como son vulnerados sus derechos como enferma.

Esta mujer de 51 años, trabajaba de limpiadora, pero a causa del dolor crónico e intenso que le produce la enfermedad de fibromioalgia inició los trámites para conseguir una incapacidad laboral. Al acudir al INSS para que le examinara un médico, éste le replicó que si estaba bien para teñirse el pelo, estaba bien para trabajar.

 Lamentablemente las personas afectadas, aunque tengan un aspecto físico envidiable, aunque vayan maquilladas, lleven el pelo teñido, complementos, tengan un aspecto externo cuidado, no quiere decir que no estén enfermas, si lo están y nunca deben tirar la toalla ni que su autoestima decaiga. Deben seguir luchando para conseguir más investigación sobre la fibromialgia de la misma forma que se investigan para las demás enfermedades y, sobre todo deben estar siempre apoyados por las personas de su alrededor.

Ante esto hagamos una voz más grande y unida para poder alcanzar los fines propuestos.

“LA SOCIEDAD DEBE RECONOCER QUE LA FIBROMIALGIA INCAPACITA, QUE NO PODEMOS HACER UNA VIDA NORMAL”


Entrevista a PILAR GARCÍA SANDÍN, Presidenta de la Asociación de Fibromialgia y Fatiga Crónica de Benavente y Comarca, España. Por la periodista, MÓNICA CORDERO THOMSON. Aunque hayan pasado varios años de esta entrevista, nos pareció importante compartir con ustedes por la riqueza del contenido del material, especialmente para quienes padecemos de Fibromialgia.

Pilar García Sandín, presidenta de la Asoc. de Fibromialgia y Fatiga Crónica
«Nunca sabes cómo vas a estar dentro de un momento, no puedes hacer planes, estás hipotecado y eso es muy duro»
¿Qué es la fibromialgia y la fatiga crónica?
Es una enfermedad de tipo reumático, de origen desconocido que abarca una serie de síntomas además del dolor músculo-esquelético como pueden ser las parestesias en manos y piernas, el síndrome de Sjögren, sequedad en ojos y todas las glándulas salivales, un colón irritable. Tenemos temporadas de estreñimiento y colitis, perdidas de memoria y cansancio. Sobre todo una vez que llegamos a un nivel de dolor empieza un cansancio que impide llevar a cabo una vida normal.
¿Cuántas personas padecen esta enfermedad en Benavente y su comarca?
Bastante gente. Los índices de los que estamos hablando siempre son entre un 2.3% y un 3% de la población. Pero, es que cada vez estamos viendo que hay más personas que o las diagnostican de fibromialgia y no la tienen o de lo contrario cada vez hay más población. Porque aunque no sean de la Asociación se te acercan muchísimas personas diciendo “yo también lo tengo” o “a mi también me han dicho que tengo esto”. Y no es un diagnóstico fácil porque es un diagnóstico por descarte. Hay que descartar otras enfermedades que también tienen los síntomas parecidos.
Además el diagnóstico tarda en producirse, algo que afecta al enfermo
 Pues sí. Porque al principio, sobre todo si eres aprensivo, pues te comes la cabeza con multitud de preguntas que no tienen respuesta. Porque tú estás de una determinada manera y empiezas a estar de otra. Y cada vez estás peor y no sabes que es lo que te pasa, ni te saben decir que es lo que te pasa. Entonces el diagnóstico si es verdad es que tarda en hacerse, pero por eso, por la complejidad que tienen todos los síntomas que abarca la enfermedad, las enfermedades.
 ¿Cree que es imprescindible que existan médicos especialistas?
Sí. Estamos muy carentes de médicos que les den las herramientas de trabajo para que puedan afrontar el cómo tratar a los enfermos de fibromialgia. Porque a mi una cosa que me da muchísima tristeza es pensar que hay personas que se avergüenzan de tener la enfermedad. Que no quieren ser de la Asociación porque no sepan que tienen fibromialgia o porque algún profesional les ha hecho sentir culpables de que eso que tienen no es nada. Cuando no es así. Si en el año 1992 dijeron que era una enfermedad crónica y con un nivel de dolor muy alto. Y que es una enfermedad de tipo reumático. Es que no nos estamos inventando nada, es que está ahí. Es que nada más tienen que tirar de los estudios que hay, de profesionales que sí que están trabajando por ello y empezar a mirar qué tratamientos, el médico que mejor sepa o que mejor tratamiento ponga, pues copiarlo de alguna manera. Y decir “vamos a probar”, ya que probamos tantos medicamentos. Porque estamos tomando desde antiepilépticos, relajantes musculares, antidepresivos, analgésicos, antiinflamatorios,…es que abarcamos todo tipo de medicina. Y es simplemente probar. Y estamos viendo que una vez que estás un tiempo tomando una medicación, ves que cada vez te está haciendo menos efecto y tú te quedas con tus síntomas.
 Hay una gama muy grande de medicamentos. Dicen que el tratamiento depende un poco de cada persona, de cada enfermo.
Sí. Es que no todas las fibromialgias son iguales. Ni todas tienen el mismo grado de incapacidad. Que esa es otra batalla que tenemos muy pendiente: el no reconocimiento de que estamos incapacitados. Que no podemos hacer una vida normal. Ya no sólo para el trabajo, sino para mantener un tipo de relación entre comillas de poder hacer planes, de ir a dar un paseo o de ir a ver una película al cine. Como una persona normal que quiere a lo largo de su jornada laboral, pues decir bueno cuando termine puedo hacer esto que me produce satisfacción. Nosotros no. Nosotros no sabemos como vamos a estar dentro de un rato. Porque lo que te decía antes si el nivel de dolor sube, nos incapacita para hasta poder estar de pie. A mi personalmente una de las cosas que más me alivia es tirarme al suelo y ponerme calor. Necesito tirarme al suelo para que mi cuerpo descanse y este en una superficie dura para que me alivie un poco.
¿Qué hábitos son aconsejables para los enfermos de fibromialgia?
Sí. El ejercicio tiene que ser adaptado, pero nunca quedarte quieto. Eso es fundamental. Lo que pretendemos con nuestra actitud y con nuestras asociaciones es que vean que somos las personas más interesadas en tener una vida normal. Y estamos haciendo todo lo posible para que se nos vea de una manera normalizada. Es verdad que todo tiene que ir adaptado y que va a ir en función de como estemos. Pero es que es así, no hay otra manera.
 ¿La sociedad da a la fibromialgia la importancia que tiene como enfermedad invalidante?
…, tanto con las actividades que estamos teniendo de cara a la población en general que no tienen la enfermedad, como a nosotros mismos, es que el reconocimiento social lo hemos tenido. La población en general está muy concienciada porque siempre conocen de alguien que esté padeciendo esto. Y saben que no es ninguna broma. Lo único que nos queda es el tema sanitario, que esperemos que con el tiempo pues también vayan viendo que esto es una realidad cada vez mayor y que tenemos que encontrar entre todos la respuesta. La respuesta a nivel científico, la respuesta a nivel de tratamiento y la respuesta a nivel de prestaciones sociales, que estamos muy escasos. Que no tenemos derecho a nada, que se nos acaba una baja y te dicen que tienes que ir a trabajar aunque tú no puedes trabajar. Y a ver que armas tenemos ante eso, si es que no tenemos nada. El Estado del Bienestar no sé para quién llegará, pero desde luego para nosotros al día de hoy, no está llegando.
¿Cómo debe tratarse a los pacientes afectados por este mal?
Es que tiene que haber una comprensión, como ponernos todo de acuerdo. Decir que yo si tengo que ir a trabajar, en mi empresa tiene que saber que soy una trabajadora, pero una trabajadora enferma. Que en determinados momentos no voy a responder en mi trabajo, que voy a cometer errores. Tendría que haber una adaptabilidad, un poco de lo que es la enfermedad al mundo laboral y al mundo social. Porque lo mismo que en tu casa tienen que entender que muchos días no puedes hacer la comida porque eres incapaz de sujetarte en pie, pues las personas que están trabajando que no tengan que dejar los trabajos como ha tenido que pasar en muchos casos, porque no pueden responder y las empresas te echan directamente. Y es un enfermo crónico, lo vuelvo a decir crónico, es para siempre.
 ¿Las Administraciones se deberían implicar más?
Si. Están en ello. Me siento arropada en ese sentido. Nos sentimos arropadas las asociaciones. Pero no con lo que necesitamos. Todavía falta, que se pongan todas a una a trabajar y decir. Pues aquí tenemos un problema y hay que darle solución como sea.
¿Cómo ve el futuro de la enfermedad, con esperanza o con pesimismo?
No, siempre con Esperanza. Siempre tenemos que ser positivas. Lo mismo que ponemos una sonrisa siempre cuando el nivel de dolor nos lo permite, yo eso lo aplico a la vida en general. Quiero pensar que si no es para nosotros es para generaciones posteriores. Pero tiene que haber una normalidad, un tratamiento y un seguimiento de las enfermedades. «Hay que ser optimistas, así nos curaremos.»
 Un consejo para aquellos fibromiálgicos que estén en la Asociación, pero también para aquellos de los que hablabas antes, que no quieren que se sepa que tienen esta enfermedad
El consejo que siempre digo, que no importa que estén en la Asociación o no. Que no se quede nadie sin pedir la ayuda que necesitan. Que en la Asociación, lo primero vamos a escucharles. Darles la información que nosotros tenemos para compartirla con todas las personas que la necesiten. Y que bueno, que la Asociación esta allí abierta para lo mismo que pedimos la ayuda, para poderla ofrecer en la medida de lo que podamos. . .

Valoración incapacitante de fibromialgia y síndrome de fatiga crónica en el ámbito administrativo y en el judicial (I)


I.  Las actuales insuficiencias del sistema de valoración judicial de las incapacidades

La fibromialgia (FM) y el síndrome de fatiga crónica (SFC), enfermedades de sensibilización central, no siempre se definen de forma científica. En algunos casos, utilizando un lenguaje poético y metafórico, se habla de “dolor del alma en el cuerpo” o incluso de “las enfermedades sin nombre”. Pero quizás la mejor calificación es la que las considera “enfermedades políticamente incorrectas”, ya que su deficiente valoración deja entrever las carencias administrativas y también, de forma indirecta, judiciales, cuando se trata de apreciar su naturaleza incapacitante en los niveles contributivo y no contributivo.

Entre las deficiencias del sistema de valoración judicial, las hay genéricas y específicas. Respecto a las primeras, la Ley 24/1997, de 15 julio, de Consolidación y Racionalización de la Seguridad Social  -EDL 1997/24024-, dispuso un nuevo contenido para el art. 137 LGSS  -EDL 1994/16443-, referido a la graduación de la incapacidad. Se pretendió atender a la disminución del porcentaje de la capacidad conforme a una lista de enfermedades que iba a ser aprobada. Restado protagonismo a los jueces que siempre tuvimos en esta materia una importante discrecionalidad. Sin embargo, la nueva redacción de dicho precepto no era autosuficiente, ya que exigía un desarrollo reglamentario que, transcurridos tantos años, todavía no se ha producido ni posiblemente se producirá por las dificultades que supone. La aprobación de una lista de tales características hubiera sido una buena ocasión para incorporar, a la manera de otros sistemas extranjeros, la FM y el SFC.

Se nos ofrece entonces la paradoja que supone un sistema nuevo, que no rige, y un sistema antiguo que sigue, sin embargo, operativo: la regulación anterior y todavía vigente del art. 137  -EDL 1994/16443-, en sus diversos apartados: del 3 al 7, definidores de los distintos grados, cuando utilizan fórmulas abiertas. Sin embargo, este sistema tiene importantes deficiencias. Las definiciones del art. 137 LGSS son auténticas tautologías porque en realidad nada definen cuando explican la misma cosa con distintas palabras. Decir, por ejemplo, como en el apartado cuarto, que está incapacitado para su profesión habitual quien no puede realizar todas o las principales tareas de la misma, es más bien decir poco o, más bien, no decir nada.

Tales apartados  -EDL 1994/16443-, como estrictos conceptos jurídicos indeterminados, no admiten tampoco varias soluciones justas sino tan sólo una: el beneficiario está incapacitado o no lo está, pero no existen términos intermedios.

Por último, su aplicación no supone una cuestión centrada en el derecho: escoger la norma adecuada o interpretarla, sino en el hecho, ya que consiste en subsumir el concreto supuesto, que la realidad ofrece, dentro de las previsiones amplias de referido artículo y concreto apartado  -EDL 1994/16443-.

Las deficiencias y derivadas dificultades han obligado a los órganos judiciales a utilizar diversas técnicas. Por ejemplo, recuperar los escasos baremos o listas que ya no están vigentes. Es el caso del Reglamento de Accidentes de Trabajo del año 1956  -EDL 1956/43-, que no constituye una relación exhaustiva de enfermedades por lo que el SFC, la FM, o también el síndrome químico múltiple, que emparenta con las anteriores, no se encuentran lógicamente dentro de sus previsiones al tratarse de “enfermedades nuevas”.

Tales carencias han obligado a la elaboración de imprescindibles pautas. Por ejemplo, que el estado físico no es susceptible de división en compartimentos estancos. Este criterio tiene una gran importancia en el ámbito de las enfermedades que estudiamos, ya que en los cuadros abordados de FM o SFC suelen aparecer otras enfermedades, consecuencia o no de aquellas, sobre todo de naturaleza psíquica.

La materia se rige en cualquier caso por unas circunstancias individualizadas, casuísticas, puramente circunstanciales. Decía el Doctor Marañón que no existen enfermedades sino enfermos, lo que ya constituye un tópico, y este rasgo también es predicable desde la perspectiva jurídica porque no existen incapacidades sino incapacitados cuando el mismo o semejante cuadro de dolencias puede repercutir de manera distinta según el tipo de trabajador o beneficiario de que se trate.

No hay, por ello, pronunciamientos definitivos en la Sala Cuarta respecto a las pautas que justifican el reconocimiento de una situación incapacitante cuando se trata de tales dolencias. El recurso para la unificación de doctrina no es instrumento adecuado para resolver sobre este tipo de cuestiones. Se trata de supuestos en los que el enjuiciamiento trasciende a la fijación y valoración de hechos singulares y no a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general (referido a la FM, entre otros, el Auto de 16-2-2011  -EDJ 2011/14523-).

Es cierto que en algunos casos se fuerza por la Sala Cuarta la finalidad del recurso para abordar cuestiones de hecho y referidas a cuadros concretos, como ha sucedido en materia de limitaciones auditivas o visuales. No obstante, cuando los letrados lo pretenden en el caso de la FM o el SFC, supone osadía, o al menos ingenuidad no admisible, con la correspondiente pérdida de tiempo y de dinero de sus clientes.

II.  La ausencia de las listas y de los baremos de uso común

El resto de los problemas que surgen respecto a la calificación de estas enfermedades les son específicos. Por ejemplo, el hecho de que no se contemplen específicamente en los correspondientes listados.

No lo están en el baremo de las lesiones permanentes no invalidantes. El art. 150 LGSS  -EDL 1994/16443- se refiere a las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente, supongan una disminución o alteración de la integridad física y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de dicha Ley. Parece lógica en este caso tal exclusión, ya que el SFC o la FM no derivan ordinariamente de contingencias profesionales y no son meras lesiones, deformidades o mutilaciones.

Tampoco se encuentran en el cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por RD 1299/2006, de 10-11  -EDL 2006/311531-, aunque algunas de las sustancias que puedan motivar tales dolencias sí lo estén. Por ejemplo, la STSJ Cataluña de 10-1-2000  -EDJ 2000/1923- resolvió acerca de la exclusión en el listado precedente en un supuesto marcado por su excepcionalidad: se trataba de un trabajador que realizó un viaje a Miami por cuenta de la empresa en el curso de cual contrajo una enfermedad, borreliosis, una de cuyas secuelas fue una fibromialgia postinfecciosa. Se reconocía, sin embargo, la existencia de un accidente de trabajo-enfermedad del trabajo.

Se admite en términos generales la patología común de la FM o del SFC, salvo prueba en contrario. Tiene que justificarse entonces la existencia de un accidente de trabajo-enfermedad del trabajo, pero no es tarea fácil, ya que el trabajo ha de ser el único factor desencadenante de la enfermedad. En relación con el virus de Epstein-Barr, siquiera cuando pueda considerarse una de las causas, el hecho de que también pueda adquirirse por la saliva, permitió negar la calificación profesional del SFC al no existir una causa exclusiva (STSJ Cataluña de 29-12-2004  -EDJ 2004/243659-).

Motivado por la loable tarea de algunos colectivos, como el Colectivo Ronda en Cataluña, se ha generado una casuística importante en los supuestos relacionados con los organofosforados, calificándolos como derivados de accidente de trabajo. Se defiende que tanto el síndrome de sensibilidad química múltiple, como el SFC, son dos patologías surgidas por la exposición de trabajadores a productos químicos tóxicos, tales como insecticidas y productos de limpieza (por todas, STSJ Cataluña de 27-1-2010  -EDJ 2010/55366-).

La más injusta de las exclusiones es, sin embargo, la correspondiente al baremo de las prestaciones no contributivas. Pese a que se afirma en la Introducción del Anexo 1 del RD 1971/1999, de 23-12, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad  -EDL 1999/64271-, que se sigue la Clasificación Internacional de Enfermedades y el SFC como la FM se encontraban dentro de ella, el Anexo 1.A no las incluye. Tal ausencia obliga a valorar esas patologías como si sus síntomas constituyeran dolencias autónomas y sí previstas (limitaciones artrósicas, psíquicas, problemas digestivos, por ejemplo). La utilización de la tabla de valores combinados, siquiera cuando se apliquen los factores sociales complementarios, tampoco permite superar el 45% o 50% de minusvalía en la mayoría de los casos, lo que resulta insuficiente para alcanzar una incapacidad no contributiva, exigente del 65%.

Se trata de una carencia importante que ha de ser integrada con la mayor brevedad posible, ya que supone factor importante de discriminación para los enfermos que padecen este tipo de dolencias.

Por Rubén López-Tamés Iglesias

Presidente de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria. Doctor en Derecho.

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La Incapacidad Laboral. Cuestiones Jurídicas Básicas para el Afectado de Fibromialgia (I)


Indice del artículo
La Incapacidad Temporal (conceptos básicos, prórrogas y recaídas, la prestación económica)
La Incapacidad Temporal (continuación)
Grados de Incapacidad Permanente (conceptos básicos, la prestación económica, requisitos)
La Reclamación previa a la Jurisdiccional (procedimiento y plazos)
La Vía Jurisdiccional: La Demanda y el Acto del Juicio (procedimiento y plazos)
El Recurso de Suplicación (conceptos básicos, procedimiento y plazos)

1.- LA INCAPACIDAD TEMPORAL.

 Concepto: Por incapacidad temporal se entiende aquella situación en que se encuentra el trabajador que, por causa de enfermedad o accidente, está imposibilitado con carácter temporal para el trabajo y precisa asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

Plazo: 12 meses.

Extinción: El derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo establecido, por ser dado de alta médica, con o sin declaración de incapacidad permanente; por haber sido reconocido al beneficiario el derecho  al percibo de la pensión por jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos del INSS o de la mutua.

Recaídas:

  • Extinguido el derecho a la IT por el transcurso del plazo máximo y habiendo sido dado de alta médica el trabajador sin declaración de incapacidad permanente, sólo podrá generarse un nuevo proceso de IT por la misma o similar patología:
    • Si media un período de actividad laboral superior a 6 meses, o
    • Si el INSS (o ISM), a  través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por IT.
  • Sin perjuicio de las competencias que correspondan a los Servicios Públicos de Salud, los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social podrán expedir el correspondiente alta médica en el proceso de incapacidad temporal, a los exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la Seguridad Social.

La Jurisprudencia del TS en sentencia de 23/07/1999 ha precisado nítidamente el concepto de recaída o recidiva y su repercusión en la duración de la IT como consistente en una nueva baja, producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad, resultando forzoso distinguir entre los diferentes procesos derivados de distintas enfermedades, porque si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades, sin nexo causal entre ellas, no habrá recaída, sino nuevo periodo de incapacidad, cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo. En definitiva, una misma enfermedad dará lugar a recaída cuando después del alta se produzca una nueva baja, sin seis meses intermedios de actividad; y producirá un nuevo periodo cuando desde el alta hasta la nueva baja, transcurra un periodo de actividad superior a seis meses. Y no podrá calificarse como recaída, el nuevo proceso de baja médica y laboral, cualquiera que sea su relación cronológica con el anterior, cuando responda a enfermedad diferente y autónoma de la aquejada con anterioridad.

* Conforme al artículo 128.2 LGSS las recaídas se computarán a efectos del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal. Hay que distinguir dos supuestos:

  1. si entre el día de la última alta médica y la nueva baja ha transcurrido un período de actividad superior a seis meses se iniciará un nuevo período de incapacidad temporal;
  2. si el período de actividad es inferior o igual a seis meses habrá que estar a la naturaleza de la nueva patología determinante de la incapacidad. Si es una enfermedad idéntica o similar continuará la situación anterior de incapacidad temporal. Si es diferente se abrirá una nueva situación de incapacidad temporal.

En los supuestos de recaída en la situación de incapacidad temporal se plantea la duda sobre si la prestación ha de seguir abonándose sobre la base reguladora inicial o si, por el contrario, ha de ser abonada sobre una nueva base en el caso de que entre el alta y la nueva baja se haya producido modificaciones en la base de cotización. La cuestión ha sido resuelta por la STS de 2 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7375)(22).

Para esta sentencia se trata de una cuestión no contemplada expresamente ni en el artículo 13 Decreto 1646/1972 ni en el artículo 9 Orden de 13 de octubre de 1967, por lo que debe ser resuelta atendiendo a la naturaleza y finalidad de la prestación. En función de estos criterios “la solución lógica a la cuestión planteada no puede ser otra que la de entender que la prestación habrá de estar conectada con la situación más próxima a la de la última baja, que es además el período más próximo por el que se ha cotizado […] una recaída supone el inicio de una nueva situación que determinará la aplicación del régimen jurídico que en ese momento corresponda […] Esta nueva situación es la que determina […] el reconocimiento del derecho y la cuantía del mismo, lo que significa que, a salvo lo previsto, en cuanto a su duración […] es en el momento de la recaída en el que habrá que volver a calcular la base reguladora de la prestación en atención a las circunstancias concurrentes en ese momento”. De este modo, a juicio de la sentencia, se mantiene la proporción entre cotización y prestación y se evitan compensaciones superiores al salario perdido por la incapacidad temporal. La solución es coherente con la jurisprudencia que permite acceder al subsidio en caso de recaída si en este momento se alcanza el período mínimo de cotización aunque en la primera baja no se hubiera cumplido [SSTS de 10 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9311) y 18 de febrero y 23 de julio de 1999 (RJ 1999, 2016 y 6465)].

A efectos del cómputo del plazo máximo de duración de la IT, ¿Se considera recaída si el trabajador, tras recibir el alta por curación y reincorporarse a la empresa, es dado de baja nuevamente por las mismas dolencias que motivaron su baja anterior?

En este caso, sólo se tendrá en cuenta el período anterior si entre el alta médica y la siguiente baja médica no han pasado más de 6 meses.

Si han pasado más de 6 meses desde el proceso anterior sean o no las mismas lesiones, se trataría de un nuevo reconocimiento y deberían acreditarse, en caso de enfermedad común, 180 días de cotización en los últimos 5 años.

En caso de que sean distintas lesiones, aunque no hayan transcurrido 6 meses, también procedería un nuevo reconocimiento y tendrían que cumplirse los requisitos mencionados.

Si agotado el plazo máximo de duración de la IT y denegada la prestación de incapacidad permanente, el trabajador se incorpora al trabajo e incluso el mismo día se emite nueva baja médica, ¿Se genera un proceso de IT?

Esta nueva baja generaría un nuevo proceso de incapacidad temporal con derecho al subsidio en los siguientes supuestos:

  • Si está causada por la misma o similar patología y no ha transcurrido un período de 6 meses de actividad laboral,  sólo se reconoce el derecho si el INSS, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal ( art. 131 bis apartado 2 de la LGSS ).
  • Si está causada por una patología distinta, se tiene derecho a la prestación siempre que se reúnan los requisitos generales de esta prestación (alta o asimilada y periodo de cotización de 180 días en los últimos 5 años si deriva de enfermedad común).

¿Qué sucede cuando se inicia un proceso de incapacidad temporal con posterioridad a alta médica cursada por los servicios médicos del INSS?

Durante los 6 meses siguientes a la fecha de dicha alta médica cursada por los servicios médicos del INSS, en los nuevos procesos que se pudieran producir, sólo podrán ser expedidas las nuevas bajas por la Inspección de Servicios Sanitarios, siempre y cuando estén relacionados con el proceso que originó dicha alta médica.

El alta médica determinará la extinción del subsidio de IT, supone reconocer la capacidad laboral, implicando el deber del trabajador de reincorporarse a su puesto al día siguiente. Lo que extingue la situación de IT es el alta médica por curación o la declaración de incapacidad permanente, el alta médica por el transcurso del plazo máximo de IT  no tiene más efectos que la extinción del subsidio, no de la contingencia en tanto persista la ineptitud para trabajar, pudiendo el empresario extinguir el contrato de trabajo porque el trabajador ha devenido no apto para desempeñar sus tareas habituales.

Los efectos económicos de la calificación de la incapacidad permanente se entenderán producidos en la fecha de la resolución del INSS, retrotrayéndose a la situación transitoria de IT cuando la cuantía de esta protección sea superior a la que el beneficiario venía percibiendo  en concepto de prórroga del subsidio por IT, deduciéndose del importe a abonar las cantidades ya satisfechas durante el periodo afectado por dicha retroacción, sin obligación de reintegrar la ya abonadas cuando no se reconozca el derecho a la prestación económica.

 Escrito por Dña Isabel Alarcón Cárdenas (Alarcón & Asociados), abogada colaboradora de AFINSYFACRO    

http://www.afinsyfacro.es